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 R— Revisión n° 2/2007

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo

Con tencioso-Administrativo

Sección: SEGUNDA

 SENTENCIA

 Fecha de Sentencia: 12/12/2008 REC.REVISION

Recurso Núm.: 2/2007

Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria

Votación: 10/12/2008

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CON/AD Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña, Gloria Sancho Mayo Escrito por: MHM

REC.REVISION Num.: 2/2007

Votación: 10/12/2008

Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Gonzalo Martínez Micó Secretaría Sr./Sra.: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: SEGUNDA

Excmos. Sres.:

Presidente:

 D. Rafael Fernández Montalvo Magistrados:

 D. Manuel Vicente Garzón Herrero D. Juan Gonzalo Martínez Micó D. Emilio Frias Ponce

D. Manuel Martín Timón

D. Angel Aguallo Avilés

 

En la Villa de Madrid, a doce de diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente recurso de revisión que con el num. 2/2007 ante esta Sala pende de resolución, interpuesto por D. José Antonio Plaza Velayos, Da Asunción Gómez Alfonso y la mercantil IMAGO DRACAENA S.L., representados por Procurador y bajo dirección letrada, contra la sentencia n° 83 dictada con fecha 22 de octubre de 2004 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el recurso de apelación num. 167/2004.

Han comparecido como partes recurridas la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por Letrado de su Servicio Jurídico, el Cabildo Insular de Tenerife, representado por Letrada de su Servicio de Defensa Jurídica, el Ayuntamiento de lcod de los Vinos, representado por Procurador y dirigido por Letrado, y la Asociación para la Defensa del Patrimonio Histórica de YCOD (ADPHY), representada por Procurador y bajo la dirección de Letrado. Ha informado el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Con fecha 29 de julio de 2002 la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Icod de los Vinos tomó el Acuerdo de: 1°. Incoar expediente para la restauración del orden físico y jurídico perturbado por las obras ejecutadas por Imago Dracaena S.L., representada por D. José Antonio Plaza Velayos, en Avenida de Canarias, esquina calle Las Angustias, sin ajustarse a la licencia municipal de obras concedida a su favor mediante Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno de fecha 13 de diciembre de 1995; 2°. Ordenar el restablecimiento del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada mediante la demolición de las obras que no se ajustan al proyecto y a la licencia de obras num. 13/1996 concedida mediante Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno de fecha 13 de diciembre de 1995, y requerir al interesado para que en el plazo de un mes presente el proyecto de demolición como primer trámite de ejecución voluntaria, con la advertencia de proceder a la ejecución forzosa en caso de no hacerlo; 3°. Conceder trámite de audiencia a D. José Antonio Plaza Velayos por quince días para que formule alegaciones.

 SEGUNDO.- Contra el Acuerdo del Ayuntamiento de lcod de los Vinos de fecha 29 de julio de 2002 los aquí recurrentes interpusieron recurso ante el

 

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 2 de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 10 de octubre de 2003, dictó sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso.

TERCERO.- Contra la citada resolución del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, D. José Antonio Plaza Velayos, Da María Asunción Gómez Alfonso y la compañía mercantil IMAGO DRACAENA S.L. dedujeron recurso de apelación ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Santa Cruz de Tenerife, que en sentencia de 22 de octubre de 2004, falló en los siguientes términos: “1°. Estimar en parte el recurso de apelación deducido en nombre de D. José Antonio Plaza Velayos, Da María Asunción Gómez Alfonso y la Compañía Mercantil “Imago Dracaena, S.L.”, contra la sentencia de 10 de octubre del 2003, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Santa Cruz de Tenerife, en su procedimiento 268/2002, que revocamos en cuanto declaró la inadmisión del recurso, y; 2°. Entrando a conocer del fondo del asunto en relación al dispositivo segundo del decreto impugnado: desestimamos la demanda por apreciarlo ajustado a derecho; 3°. En cuanto a los demás puntos de la parte dispositiva del decreto, ratificamos la inadmisibilidad declarada en la sentencia apelada; 4°. Sin haber lugar a la imposición de las costas causadas en esta alzada, manteniendo el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia”

CUARTO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, los recurrentes en apelación promovieron con fecha 1 de febrero de 2007 recurso de revisión ante este Tribunal Supremo, al que se han opuesto la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, el Cabildo Insular de Tenerife, el Ayuntamiento de Icod de los Vinos y la Asociación para la Defensa del Patrimonio Histórico de ICOD. No propuesta prueba alguna por la parte recurrente, que acompaña a su recurso copia de las sentencias dictadas por el Juzgado y Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife el 10 de octubre de 2003 y 22 de octubre de 2004, se dio audiencia al Ministerio Fiscal, que emitió el preceptivo dictamen. No instada la celebración de vista por ninguna de las partes, se señaló por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 10 de diciembre, en cuya fecha ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MIGÓ, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1. La sentencia de la Sala de instancia parte de lo declarado por la misma Sala en la sentencia –d esesti mato ria de la demanda–dictada en el recurso 619/1998, de 21 de octubre de 2003, en relación al Acuerdo 12 de febrero de 1998 del Ayuntamiento de Icod de los Vinos denegando la legalización del inmueble construido en la Avenida de Canarias esquina calle Las Angustias así como la licencia de primera utilización para el mismo solicitada por sus promotores.

Los antecedentes de la sentencia –d esesti mato ria– son los siguientes:

“13 de diciembre de 1995 se concede por el Excmo. Ayuntamiento de Icod de los Vinos licencia municipal de obras para la construcción de un edificio de servicios en la Avenida de Canarias, esquina calle Las Angustias, condicionada a la modificación del proyecto en los términos indicados por el Cabildo Insular de Tenerife en fecha 17 de noviembre de 1995, esto es, que se produzca la alineación del basamento del edificio en su cota más baja, rematando el mismo con una albardilla perimetral que corone el muro realizado con piedra basáltica de despiece irregular; que los aceros se traten, destacando su color natural, no permitiéndose la carpintería lacada y que los tonos del acristalamiento sean neutros para su adecuación al entorno.

El Cabildo, a través de tal acto de 17 de noviembre de 1995, autoriza, en el ejercicio de sus competencias, el edificio en cuestión.

En fecha 18 de octubre de 1996 se suspenden cautelarmente las obras que se estaban realizando por Resolución del Cabildo al constatar tal corporación que las mismas contradecían el proyecto autorizado.

En fecha 27 de enero de 1997 se interesa por los titulares de la

licencia la legalización de las obras conforme al proyecto presentado, lo que es informado negativamente, denegando el Cabildo la autorización por Resolución de 13 de junio de 1997 y el Ayuntamiento de Icod de los Vinos en fecha 12 de febrero, acto que aquí se recurre”.

2. También debemos reseñar que la Sala, conociendo del recurso de apelación 186/2002, en el que se impugnaba la sentencia número 129 de 17 de junio de 2002 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 en el procedimiento ordinario 157/2000, por la que se anulaba un decreto del Ayuntamiento de Icod de los Vinos de 9 de febrero de 2000 sobre suspensión cautelar de las obras de construcción de un edificio de servicios destinado a mariposario, sito en la Avenida de Canarias esquina Calle de las Angustias, señaló:

“Segundo: Que el decreto recurrido tenía por objeto ejecutar materialmente la resolución de la Consejera delegada de Patrimonio histórico del Cabildo insular de Tenerife, de 18 de octubre de 1996.

Que dicha resolución acordaba 1.- La suspensión cautelar de las obras. 2.- La solicitud a la Dirección general de Patrimonio histórico del inicio de un expediente sancionador al promotor de las mismas y 3.- Requerir a la propiedad la adecuación de las obras a la autorización concedida, advirtiéndole que de no hacerlo se tomarían las medidas para la restauración del orden infringido.

Que posteriormente, tras intento de legalización, los informes técnicos obrantes en la unidad de patrimonio histórico concluían la imposibilidad de legalización, de manera que volviendo al cumplimiento de la resolución de 18 de octubre de 1996, el Ayuntamiento dictó el decreto recurrido de 9 de febrero de 2000, interesando: Primero.- La suspensión cautelar de las obras de construcción. Segundo.- El emplazamiento de 48 horas para proceder a la retirada de los bienes o efectos que se hallen en el interior del referido edificio. Y tercero.- Ordenar a la policía local que una vez transcurrido el plazo mencionado, procediera al precinto del edificio de servicios destinado a Mariposario”.

Y en definitiva, atendiendo a que la retirada de los bienes y objetos

que se hallen dentro del referido edificio y su precinto, sin ser actos que tengan una correspondencia directa con el requerimiento de adecuación de las obras, implican una actuación tendente a la consecución de los objetivos determinados en el acuerdo de 18 de octubre 1996, es decir, la restauración del orden infringido, toda vez que la entidad titular del Mariposario no ha podido legalizar lo edificado, contrario a la normativa urbanística de patrimonio; estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia de instancia y consideró que el acto administrativo era correcto.

3. En el supuesto actual, el Acuerdo recurrido de 29 de octubre de 2002, de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos, acuerda la incoación de un expediente para el restablecimiento del orden físico y jurídico perturbado por la obra sita en avenida Canarias esquina con calle las Angustias, sin ajustarse a la licencia de obras concedida el 13 de diciembre de 1995, licencia de obras 13/1996; ordena el restablecimiento de la realidad física alterada mediante la demolición de las obras no ajustadas a la licencia 13/1996, requiriendo al interesado para presentar proyecto de demolición; concede trámite de audiencia en el expediente municipal de licencia de actividad calificada, expediente a tramitar de forma independiente al de restablecimiento del orden urbanístico.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 2 estimó la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración por considerar al acto administrativo impugnado como mero acto de trámite que no impide continuar el procedimiento ni ocasiona indefensión.

La Sala de la Jurisdicción advierte que el acuerdo administrativo impugnado dispone sobre aspectos diversos.

En cuanto ordena la incoación de expediente para la restauración del orden físico y jurídico perturbado, es acto de mero trámite frente al que no cabe recurso, como apreció la sentencia.

Pero en cuanto ordena “la demolición de las obras” –que especifica–excedidas de las amparadas en la licencia otorgada por acuerdo de la Comisión de Gobierno el 13 de diciembre de 1995, es acto susceptible de recurso.

 

 

Los acuerdos administrativos antecedentes del actual se pronunciaron sobre la imposibilidad de legalizar las obras. Siendo ello así, según resulta de los arts. 177.1 y 179.1-b) de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias (Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000), procedía ordenar la demolición, pero esa “resolución” no había sido ordenada anteriormente y frente a ella la parte puede oponerse alegando –como sucede en el caso– la prescripción de la facultad de la Administración de restablecimiento de la realidad física alterada.

El procedimiento de protección de la legalidad urbanística (art. 184 y 185 de la LS/76, 177 a 180 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias) se desarrolla en tres fases: la primera, referida a la suspensión de las obras en curso de ejecución; la segunda, consistente en el requerimiento de legalización, y; la tercera, la orden de demolición cuando las obras son ilegalizables. Es en esta tercera fase en la que la parte puede oponer, propiamente, la caducidad de la facultad de la Administración para ordenar la demolición.

En este punto procede revocar la sentencia, entrando a conocer la Sala del fondo que se ciñe al examen de la prescripción de la facultad de la Administración de ordenar la demolición.

La parte apelante opone que ha transcurrido el plazo de cuatro años para el ejercicio de esa facultad. A un plazo de cuatro años desde su terminación se refería tanto el art. 185.1 del TRLS/76 y Real Decreto 16/1981, de 16 de octubre, como el actual art. 180.1 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias.

En ambos supuestos legislativos el plazo prescriptivo se interrumpe cuando la Administración reacciona frente a las obras ilegales disponiendo la suspensión de las obras en curso de ejecución y con el requerimiento de legalización, y en el supuesto actual, atendiendo a los antecedentes judiciales citados, no había transcurrido.

En la demanda la parte pretende situar esa prescripción señalando (f. 113) que entre el acuerdo de incoación de 26 de febrero de 1996 y el nuevo acuerdo de 8 de agosto de 2002, han transcurrido más de cuatro años. Tal planteamiento obvia los antecedentes de hecho recogidos en las dos Sentencias citadas, en concreto, el acuerdo de 18 de octubre de 1996 del Cabildo Insular de Tenerife sobre suspensión cautelar de las obras que se estaban realizando y el de 27 de enero de 1997 requiriendo a los titulares la legalización de las obras conforme al proyecto presentado, expediente que concluyó negativamente, denegando el Cabildo la autorización por Resolución de 13 de junio de 1997 y el Ayuntamiento de Icod de los Vinos en fecha 12 de febrero 1998.

A partir de este acuerdo, respecto del que no consta que se haya adoptado ninguna medida cautelar suspensiva, y antes del transcurso de los cuatro años, se dicta por el Ayuntamiento un nuevo decreto, el de 9 de febrero de 2000, interesando la suspensión cautelar de las obras de construcción, emplazando por 48 horas a la parte para proceder a la retirada de los bienes o efectos que se hallen en el interior del referido edificio y ordenando a la policía local que una vez transcurrido el plazo mencionado, el precinto. En la propia sentencia de la Sala que confirmó este acuerdo ya se le califica la actuación como: “tendente a la consecución de los objetivos determinados en el acuerdo 18 de octubre 1996, es decir, la restauración del orden infringido, toda vez que la entidad titular del Mariposario no ha podido legalizar lo edificado, contrario a la normativa urbanística de patrimonio”.

Sin necesidad de referirnos a todo el cúmulo de actuaciones que también se sucedieron en relación a la ejecución del precinto, ni a las alegaciones de las Administraciones demandada sobre la imprescriptibilidad de las obras que afectan a los espacios públicos, resulta que a la fecha del acuerdo impugnado no había transcurrido el plazo de cuatro años, pues la interrupción válida del plazo de prescripción supone que el nuevo plazo comienza a correr desde su inicio.

Tampoco asiste la razón a la parte apelante cuando opone la alegación de litispendencia, pues al no constar el acuerdo administrativo que denegaba la legalización suspendido por medida cautelar, la Administración no solo puede sino que debía actuar (sin perjuicio de la posibilidad de medidas cautelares frente a la orden de demolición estando «sub iudice» el acuerdo que deniega la legalización –no suspendido cautelarmente–). Precisamente en la pretendida pasividad de la Administración a partir de eseacuerdo se apoyaba el alegato de la parte para instar la declaración de prescripción (de otro modo –por razón de lógica– habría que esperar al pronunciamiento judicial y el plazo de prescripción permanecería interrumpido, pues hasta entonces la Administración no podría ordenar la demolición).

4. Las demás disposiciones del acuerdo, esto es, la concesión del plazo de un mes para presentar proyecto de demolición y de audiencia en el expediente sobre actividades clasificadas, son actos de trámite.

SEGUNDO.- La demanda de revisión se plantea amparada en el art. 102.1.a) de la UCA: “Habrá lugar a la revisión a la revisión de una sentencia firme: a) Si después de pronunciada se recobraren documentos decisivos no aportados pro causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado”.

La parte recurrente apoya la revisión en un informe técnico emitido con fecha 11 de octubre de 2006 por la arquitecta municipal de Icod de los Vinos Da Virginia García Sánchez a instancias del propio Ayuntamiento. Dice la parte recurrente que tuvo conocimiento del meritado informe en enero de 2007.

TERCERO.- El art. 512 de la LEC establece, en el apartado 11, para la interposición del recurso de revisión el cumplimiento de un primer plazo general de cinco años respecto de la fecha de publicación de la sentencia impugnada, período que en el presente se respeta, puesto que la sentencia recurrida es de 22 de octubre de 2004 y la interposición del recurso de revisión, según el sello del Registro General del Tribunal Supremo, es de 1 de febrero de 2007.

No obstante, en el apartado 2 de aquel precepto se dispone, además, un segundo plazo dentro de aquél, término que en los casos de revisión apoyados en documentos recobrados, como el que nos ocupa, se concreta a tres meses a partir del momento del recobro de los mismos.

Dicho plazo no se acredita por la parte recurrente pues pretende contar dicho plazo a partir del mes –sin mas concreción en cuanto a la fecha–

en que dice conocer el informe de referencia, no, como ordena el precepto citado, desde el momento del recobro del documento, con independencia de que en este caso no pueda hablarse propiamente de recobro de documento; como se ve, la parte realiza una adecuación del precepto a su situación y lo reinterpreta adaptándolo a su conveniencia.

CUARTO.- De otra parte, la doctrina de esta Sala ha fijado, como requisitos determinantes de la viabilidad del motivo revisional invocado (dentro del marco y alcance interpretativo restrictivo del recurso de tal naturaleza –nunca susceptible de conformar una tercera instancia o de querer ser un modo subrepticio de reiniciar y reiterar el debate ya finiquitado mediante una sentencia firme–) los siguientes: 1°) que el documento reputado como decisivo haya sido “recobrado” con posterioridad al momento en que ha precluido la posibilidad de aportarlo al proceso, tanto en la primera como, en su caso, en la segunda instancia; 2°) que tal documento “sea anterior” a la data de la sentencia firme que se impugna, habiendo estado retenido por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida por la sentencia firme; y 3°) que el documento sea realmente “decisivo” para resolver la controversia –en el sentido de que en una provisional apreciación puede inferirse que, de haber sido presentado oportunamente en el litigio, la decisión recaída en el mismo tendría distinto sentido—.

En nuestro caso, el considerado como documento decisivo por la parte
recurrente no ha sido, realmente, recobrado o recuperado en su necesaria
condición de factor o elemento formalmente preexistente al dictado de la
sentencia impugnada. En realidad, es un documento nuevo, sobrevenido con
posterioridad a la sentencia impugnada. En consecuencia, no se ha cumplido
el primero de los condicionantes precisos para que pueda gozar de carta de
naturaleza el recurso extraordinario y especial que ahora estamos analizando.
El documento en que se basa la pretensión de revisión es de fecha 11
de octubre de 2006, esto es, posterior tanto al fallo judicial de instancia como
al de apelación. Difícilmente puede rectificarse una resolución judicial
apoyándose en un documento inexistente al tiempo de la sustanciación y
resolución del proceso en el que se dictó la sentencia que se pretende sea
objeto de revisión. Esa es la razón del por qué la jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando que el documento en que se basa la pretensión revisora ha de ser de fecha anterior para que el Juzgador haya podido tenerlo a su disposición y que las razones que señala el art. 102.1.a) de la L.J.C.A., motivo aducido en el presente recurso, han impedido su aportación al recurso. Bien se ve que no ha sido éste el caso en el asunto que nos ocupa.

QUINTO.- Con carácter subsdidiario, la parte recurrente dice apoyar su recurso en la letra d) del art. 102.1 de la Ley de la Jurisdicción, consistente en que la sentencia se hubiere dictado en virtud de maquinación fraudulenta, pero es lo cierto, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, que el recurrente no intenta en ningún momento la acreditación de la existencia de una maquinación del Ayuntamiento en el proceso contencioso administrativo para torcer la voluntad del Juez o de la Sala en el concreto procedimiento respecto al que se interpone el recurso de revisión (puesto que de las actuaciones se desprende que sobre esta cuestión ha habido numerosos procedimientos en relación con distintos actos administrativos). Ni siquiera menciona la existencia de maquinación.

SEXTO.- En las condiciones expuestas, la necesidad de desestimar el presente recurso de revisión resulta de todo punto insoslayable, debiendo imponerse las costas causadas en el mismo a la parte recurrente de acuerdo con el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción, declarando que la cuantía máxima de los honorarios de los Letrados de la parte recurrida no podrá exceder de 4.000 euros distribuibles entre ellos por cuotas partes iguales. La recurrente debe perder también el depósito que hubiere constituido.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que desestimando, como desestimamos, el presente recurso de

 

revisión interpuesto en su día por la representación procesal de D. José Antonio García Velayos, Da Maria Asunción Gómez Alfonso y la compañía mercantil IMAGO DRACAENA contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2004, en el recurso de apelación num. 167/2004 (JUR 2004\299476), por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, lo declaramos improcedente, con imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente, con la limitación contenida en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia, y condena a la pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rafael Fernández Montalvo.‑Manuel Vicente Garzón Herrero.- Juan Gonzalo Martínez Micó.- Emilio Frías Ponce.- Manuel Martín Timón.‑Angel Aguallo Avilés.-

 

 PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICó, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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